‘Compliance’ penal

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La publicación de la Ley Orgánica 5/10, de 22 de junio, introdujo en nuestro ordenamiento la responsabilidad penal de las personas jurídicas. No obstante, con la reforma del Código Penal llevada a cabo el año pasado por la Ley Orgánica 1/2015, se matizaron aún más las circunstancias que comprenden esta responsabilidad penal, concretando los elementos que deben concurrir para que la empresa quede exonerada de dicha responsabilidad.

Esta responsabilidad penal queda materializada en el artículo 31 bis del Código Penal, que traslada a la persona jurídica la responsabilidad por los delitos cometidos por su cuenta y en su provecho por las personas físicas con poder de dirección o autoridad para tomar decisiones, es decir, para comprometer a la persona jurídica. En el siguiente apartado de este mismo artículo, se responsabiliza a la persona jurídica por los delitos cometidos por quienes, estando sometidos a la autoridad de las anteriormente mencionadas personas físicas, pudieron realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos los “deberes de supervisión, vigilancia y control” -antiguo “debido control”-.

En el apartado 2 del artículo 31 bis se establecen cuatro supuestos que deben darse para que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad, imponiendo como primera condición al órgano de administración que haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión, que deben contener medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

Tal y como detalla la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, estos programas deben de ser claros, precisos, eficaces y redactados por escritos. No es suficiente la existencia de un programa, por completo que sea, sino que se debe acreditar su adecuación para prevenir el concreto delito que se ha cometido, debiendo realizarse a tal fin un juicio de idoneidad entre el contenido del programa y la infracción. Por ello, la Fiscalía General del Estado especifica que estos modelos de organización y gestión deben estar perfectamente adaptados a la empresa y a sus concretos riesgos.

Como segunda condición, se atribuye la supervisión del modelo de prevención de delitos implantado a un órgano específico de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control, que debe ser creado específicamente para asumir esta función, lo que facilita el contacto diario con el funcionamiento de la propia empresa. La norma aquí hace referencia a un órgano de cumplimiento -Oficial de Cumplimiento o “Compliance Officer”- que, dependiendo del tamaño de la persona jurídica, puede estar integrado por una o por varias personas, con la suficiente formación y autoridad. Este “Compliance Officer” puede con su actuación delictiva transferir la responsabilidad penal a la persona jurídica debido a que se encuentra incluido entre las personas que ostentan facultades de organización y control, pero por otro lado, puede ser una de las personas que al omitir gravemente el control del subordinado permite la transferencia de responsabilidad a la persona jurídica, por lo que en este caso podría ser él mismo penalmente responsable del delito cometido por el subordinado. Es preciso destacar que si el “Compliance Officer” omite sus obligaciones de control, la persona jurídica en ningún caso quedará exenta de responsabilidad penal.

En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión pueden ser asumidas directamente por el órgano de administración. Por tanto, en aquellas personas jurídicas de pequeñas dimensiones que valoren atribuir las funciones de supervisión al órgano de administración, deben tener en cuenta las dificultades que ello implica para deslindar la responsabilidad de los Administradores de aquella que corresponde al “Compliance Officer”.

La tercera y cuarta condición recuerda que la persona jurídica solamente quedará exenta de pena si los autores del delito lo cometieron eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y control, siempre que no se produzca una omisión o un ejercicio insuficiente de las funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del “Compliance Officer”.

De este modo, surge la necesidad en la actualidad de establecer lo que se ha denominado un programa de Compliance Penal en la empresa, que se encarga de completar al resto de sistemas de cumplimiento de la empresa, puesto que la responsabilidad penal desaparece o se atenúa en caso de que, previamente a la comisión de cualquier irregularidad, se hayan marcado los controles necesarios para evitar que puedan producirse.

A la luz de lo anterior, cabe destacar que la conciencia empresarial sobre la necesidad de gestionar los riesgos penales ha crecido en la actualidad debido a la publicación de las primeras sentencias del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, manifestándose por primera vez el pasado 29 de febrero en la sentencia 154/2016. En dicha sentencia el Tribunal Supremo confirmó parcialmente las condenas impuestas por la Audiencia Nacional a tres sociedades que habían participado en delitos contra la salud pública, en concreto, en el tráfico de más de 6000 kg de cocaína escondida en maquinaria objeto de importación y exportación entre España y Venezuela. La sentencia desgrana los requisitos para apreciar la responsabilidad penal de las personas jurídicas y explica el valor probatorio de los programas de compliance, en líneas generales la sentencia aprecia:

– Como primera condición, se debe constatar la comisión de delito por una persona física que sea integrante de la persona jurídica, siendo en este administradores de hecho o de derecho.

– Como segunda condición, las empresas deben de incumplir con su obligación de establecer medidas de vigilancia y control para evitar la comisión de delitos. Precisa la sentencia lo siguiente: “Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal, ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquélla, ha sido posible o facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al derecho como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas jurídicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos”.

– La persona jurídica es titular de Derechos Fundamentales y garantías constitucionales tales como la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, por lo que los magistrados en la sentencia advierten de situaciones futuras donde se pueda producir conflictos de intereses procesales entre las personas físicas acusadas del delito y las personas jurídicas que sean representadas por esas mismas personas físicas.

– Las sociedades pantalla, la sentencia diferencia entre la empresa con actividad real y las denominadas sociedades pantalla, carentes de cualquier actividad lícita y creadas exclusivamente para la comisión de hechos delictivos. Estas últimas deben de ser consideradas al margen del régimen de responsabilidad penal del artículo 31 bis, independientemente de que pueda resultar de utilidad imponerle una pena de multa y/o su disolución.

Dicho lo anterior, el programa de compliance implica no solo evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética corporativa, de tal modo que su verdadera eficacia reside en la importancia que tales modelos tienen en la toma de decisiones de los dirigentes y empleados y en qué medida constituyen una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento. Por último, como señala la Circular 1/2016, las certificaciones sobre la idoneidad del modelo expedidas por empresas o asociaciones evaluadoras y certificadoras de cumplimiento de obligaciones, mediante las que se manifiesta que un modelo cumple las condiciones y requisitos legales, podrán apreciarse como un elemento adicional más de la adecuación del modelo pero en modo alguno acreditan su eficacia, ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva compete al órgano judicial.

Celia Pérez-Calderón Corredera