Delito contra la salud pública

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En el presente artículo analizamos la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo del orden jurisdiccional penal, número 361/2017, de fecha 19 de mayo de 2017. Un único delito, la distribución de estupefacientes que dañen la salud.

Los hechos objeto de enjuiciamiento fueron la intervención por parte de la Guardia Civil de una serie de sustancias estupefacientes en una embarcación en el puerto de Marbella. El acusado había trasportado el hachís desde las costas de Marruecos y pensaba entregarlo a personas desconocidas que lo descargarían en las costas malagueñas, para su posterior distribución entre terceras personas. En cuanto a las otras sustancias que se encontraron, también las poseía dicho acusado para su posterior distribución, desconociéndose dónde las adquirió.

El acusado fue condenado por la Audiencia de instancia como autor criminalmente responsable de dos delitos contra la salud pública, a la pena de seis años de prisión y multa de 2.000.000 € aproximadamente por el primero, y un año y seis meses de prisión y multa de 1.200 € con veinte días de apremio personal para el caso de insolvencia, por el segundo, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las penas privativas de libertad.

Sin embargo, la defensa del acusado recurrió dicha sentencia ante el Tribunal Supremo, por entender vulnerada la presunción de inocencia, consagrada en el art.24.2 CE, entendiendo el Alto Tribunal suficiente la aseveración de que los 19.64 gr de MDMA intervenidos estuviesen destinados a la distribución entre terceras personas. Señala además que puede hablarse de prueba suficiente de las dos vertientes sobre las que se construye la tipicidad del art.368 CP.

Dicho precepto normativo establece lo siguiente: “Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370″.

El Tribunal Supremo señala en el presente caso, que se encuentran acreditadas las dos siguientes circunstancias:

  1. La posesión de sustancias psicotrópicas y en concreto tanto MDMA como 2C-B (vertiente objetiva) está acreditada por prueba directa. No es discutida: el recurrente acepta su tenencia.
  2. El destino a la distribución entre terceras personas (vertiente subjetiva) se ha considerado acreditado a través de prueba indirecta o indiciaria: la cantidad de droga ocupada -muy por encima de la que razonablemente puede considerarse destinada al propio consumo-, y los demás factores que refleja la sentencia de la Audiencia soportan esa inferencia que es suficientemente concluyente.

La presunción de inocencia, impide condenar sin una prueba de cargo suficiente, pero no obliga a dar prevalencia a la prueba de descargo -manifestaciones exculpatorias del acusado- y menos a aquellos elementos que son neutros en el sentido de que son compatibles con la hipótesis inculpatoria aunque no la refuercen, por ejemplo la no aparición de llamadas o mensajes, o falta de detección de algún acto de venta, tal y como señala el recurrente.

En este caso son dos las hipótesis enfrentadas: que esa sustancia estuviese destinada en exclusiva al autoconsumo o que existiese el propósito de distribuirla, al menos en parte, entre terceros. Descartándose la primera hipótesis.

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La sentencia de la Audiencia de Instancia justifica su posicionamiento de la siguiente manera:

“En cuanto al segundo de los delitos, el acusado manifestó que el MDMA que se le intervino era para su propio consumo, y lo había adquirido en Salamanca unos 15 ó 20 días antes de la detención, habiendo ingerido desde entonces medio gramo de dicha sustancia. Sin embargo, no existe constancia, al margen de sus propias manifestaciones, de que éste sea consumidor de la misma, y la cantidad que se le intervino excede del acopio normal en un consumidor medio, máxime si, como se ha dicho, en los 15 ó 20 días que habían transcurrido, según su versión, desde que la compró, solo había gastado medio gramo. La Jurisprudencia ha fijado la dosis diaria de esta sustancia entre 50 y 130 miligramos, y se considera que la provisión puede cubrir las necesidades de tres o cinco días, y también se ha establecido que la dosis de abuso habitual integrada por la sustancia tóxica en bruto, con todas sus impurezas, oscila entre los 20 y los 150 mg, con 80 miligramos de media, por informe del Instituto Nacional de Toxicología ( STS de 18 de junio de 2004), por lo que la sustancia que llevaba consigo el acusado, casi 20 gramos de éxtasis o metilendioximetanfetamina (MDMA), con una pureza del 74%, es decir, 14.533 miligramos puros, supera con creces los 750 miligramos fijados como montante máximo destinado al autoconsumo (casi veinte veces más), y además el acusado también portaba 47 pastillas tipo gragea de la sustancia denominada 2C-B ó 4- bromo-2,5-dimetoxifeniletilamina (también conocida como a-desmetil-DOB, BDMPEA, MFT, Erox, Nexus), con un peso total de 7,6 gr. Por otro lado, ha de destacarse que estas sustancias se encontraban escondidas junto con la resina de cannabis en los habitáculos abiertos al afecto en la embarcación, estando acreditado en base a todo ello que el acusado las poseía para su posterior distribución entre terceros”.

Es verdad que la disposición de la droga no es dato concluyente. Pero sí lo es la cantidad intervenida. Ese volumen desacredita la alegación exculpatoria del acusado.

El recurrente además argumentó que no se había acreditado en la forma que exige la presunción de inocencia la aptitud de la embarcación para navegar e integrar la agravación contemplada en el art.370.3 CP.

Dicho artículo señala que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando: “Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad. Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1”.

El Tribunal Supremo advierte que el art.370.3 CP es apreciado no por la cantidad de droga ocupada -que solo serviría para acudir al art. 369-, sino por el uso de una embarcación. Basta eso para abrir la posibilidad de subir la pena uno o dos grados conforme dispone el art. 370 CP.

A partir de la reforma de 2010 ninguna duda se plantea sobre la incardinabilidad de la embarcación descrita en el hecho probado en el art.370.3 CP. La jurisprudencia que invoca el recurrente ha perdido vigencia. Los datos objetivos del atestado pueden ser tomados en consideración. En el presente caso el atestado no fue ratificado, sin embargo señala el Alto Tribunal, que ello no excluye como prueba la descripción de la embarcación. Manifiesta que no hace falta una pericial sobre la embarcación: basta con observar las fotografías para comprobar que es una embarcación. Es irrelevante que no haya comparecido el autor de las fotografías. Nadie ha cuestionado que esa es la embarcación. Corresponde al acusado articular la prueba para desmontar lo que cualquier persona percibe al ver esa embarcación pues es tanto como negar la evidencia. El Tribunal Supremo desestima este motivo pues el propio acusado había narrado que se desplazó desde Marruecos hasta la costa española.

Sin embargo, el Alto Tribunal otorga la razón al recurrente en cuanto a la indebida inaplicación del art.8 CP por la doble condena: se ha escindido toda la conducta ubicándola en dos preceptos distintos, cuando la acusación era única.

Se trata de un concurso de normas que debe resolverse como establece el art.8.4 CP conforme al principio de alternatividad: atender al precepto o grupo de preceptos de mayor rango punitivo (STS 467/1999, de 18 de marzo o STS 327/2010, de 12 de abril).

El bien jurídico protegido es único lo que nos aleja del concurso de delitos, y nos aproxima indicativamente al territorio propio del concurso de normas. Además estamos ante una actividad de tracto continuado.

El principio de especialidad no resuelve el conflicto: sería aplicable el art.368 inciso final y 370.3, por un lado; o, por otro lado, el art.368 inciso penúltimo y 368.2. En ambas disyuntivas se da un denominador común, que es la tenencia de drogas, junto con elementos que presentan especialidad: la naturaleza de la droga y otros factores adicionales – por una parte, la menor gravedad (art.368.2) y , por otra, el uso de una embarcación (art.370.3).

En dichos casos el principio de absorción por el precepto o preceptos que tengan mayor rango punitivo nos lleva a optar por la calificación más grave: arts.368 apartado final y 370.3 CP. Cuestión distinta es que cuando se fije la penalidad deba tenerse en consideración que se intervino sustancia que causa un grave daño a la salud, siendo lógica dicha opción pues si sólo nos fijamos en la cantidad habría que situarse ya en el escalón superior.

Calderon Corredera Abogados

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