Gestación subrogada

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La gestación subrogada es una técnica que se ha incrementado en España ante la caída de la adopción internacional, ya que se contempla como una alternativa más rápida y fácil para ser padres y registra la cifra de más de mil niños al año que llegan a España nacidos por esta vía. No obstante, es una práctica rodeada de polémica y que se encuentra en pleno debate político sobre su posible legalización y regulación en España.

Actualmente, este tipo de práctica de reproducción no está permitida en España, el art.10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida establece que es nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. No obstante, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo reconoce el derecho a las prestaciones de la Seguridad Social por maternidad en los supuestos de gestación subrogada. El Tribunal Supremo se basa en la especial protección del menor que se inserta en la nueva familia, considerando que los progenitores comitentes tienen derecho a disfrutar de la suspensión de la relación laboral y, por tanto, de las correspondientes prestaciones de Seguridad Social, sustitutivas del salario dejado de percibir por dicha suspensión, puesto que se aplicaría en estos supuestos la misma solución que el ordenamiento de la Seguridad Social prevé para los supuestos de adopción y acogimiento, a fin de dar protección adecuada al interés del menor y propiciar una conciliación efectiva de las responsabilidades familiares y laborales (Sentencia TS, Sala de lo Social, nº 953/2016, de 16/11/2016, Rec. 3146/2014 y TS, Sala de lo Social, nº 881/2016, de 25/10/2016, Rec. 3818/2015).

Por otro lado, se encuentra el problema respecto a la inscripción registral de la filiación de un menor nacido mediante gestación subrogada ya que, como hemos mencionado la Ley recoge la prohibición del contrato de gestación por subrogación. Pues bien, la Circular de 11 de julio de 2014 de la Dirección General de Registros y del Notariado, siguiendo los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los criterios recogidos en la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de los Registros y el Notariado, acepta la inscripción en el Registro Civil español del nacimiento en el extranjero por medio de la práctica de gestación por subrogación.

Esta Instrucción establece como requisito previo la presentación ante el encargado del Registro Civil de una resolución judicial dictada por Tribunal competente, que responde a la finalidad de controlar el cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido del contrato respecto del marco legal del país donde se ha formalizado, así como la protección de los intereses del menor y de la madre gestante. En especial, permite constatar la plena capacidad jurídica y de obrar de la madre gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia, coacción y/o a la facultad de revocación del consentimiento o cualesquiera otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen. Igualmente, permite verificar que no existe simulación que encubra un tráfico internacional de menores.

Esta conclusión queda reforzada por los pronunciamientos del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos en los que se declara la violación del art. 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos sobre el derecho al respeto a la vida privada y familiar al no reconocer la relación de filiación entre los niños nacidos en el extranjeros por subrogación y los progenitores que han acudido a este método reproductivo en un país cuya legislación admite la legalidad de tal filiación. Por tanto, el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos antepone los intereses de los menores nacidos por un proceso de gestación subrogada al de las propias normas de acceso al registro de cualquier estado miembro de la Unión Europea.

Por tanto, se tiene que diferenciar entre la nulidad del contrato de gestación por subrogación, establecida en el ordenamiento jurídico español, y la situación en que se encuentra el menor nacido, cuyos derechos no pueden verse perjudicados por la mencionada nulidad, prevaleciendo siempre el interés superior del menor en todas las acciones y decisiones que le conciernen.

Gestación subrogada Calderon-Corredera-Abogados Derecho de Familia

Celia Pérez-Calderón Corredera

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