Cervicalgia: Despido procedente por conducir una moto durante la baja

Muchos de los accidentes de tráfico que ocurren en nuestro país terminan produciendo ciertas lesiones al conductor y/o a sus ocupantes, que derivan en una baja laboral. A muchos les sonará el término “cervicalgia” para referirnos a aquella lesión que se produce, como he dicho, normalmente tras sufrir un accidente de tráfico. Para los que desconozcan esta patología, esta podría definirse como aquella lesión muscular que se percibe en la zona comprendida entre la línea nucal y la primera vertebra dorsal, limitada por los extremos laterales del cuello, producida en su mayoría de veces por un latigazo cervical (whiplash), artrosis cervicales, lesiones de disco intervertebral, entre otros.Hay que decir que si bien es cierto que esta patología no suele ser excesivamente grave, no podemos obviar que recuperarse de la misma resulta larga y en ocasiones dolorosa. Es por ello que en la mayoría de ocasiones –por no decir en todas- los facultativos que atienden a las personas con esta patología terminan concediendo la baja laboral con el fin de que puedan recuperarse de manera adecuada, recibiendo para ello, y si procede, rehabilitación.El caso que vengo a exponer en este artículo se encuentra recogido en la SAP de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1ª, 134/2017, de 10 de febrero, núm. Rec. 966/2016. Esta presenta los siguientes antecedentes de hecho:

• Trabajadora que presta sus servicios en un restaurante con la categoría profesional de camarera realizando funciones de maître.
• En septiembre de 2015, la trabajadora causa baja laboral por enfermedad común causada por una cervicalgia. Fue dada de alta el 25 de noviembre de 2015.
• Pasado unos días, la trabajadora acude a urgencias aquejada de la misma patología, dándosele de baja con efectos desde el 28 de noviembre 2015 hasta el 26 de enero de 2016, fecha en la que cursó alta laboral.
• Por parte de la empresa, esta envió por burofax carta de despido, con efectos desde el día 20 de enero de 2016, argumentando motivos disciplinarios por la comisión de una falta muy grave consistente en la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, y en la simulación de enfermedad para no asistir al puesto de trabajo. La empresa había contratado a un detective privado para vigilar a la trabajadora ya que un cliente habitual del restaurante la había visto trabajar para otro establecimiento mientras seguía de baja.
• El detective pudo observar cómo la trabajadora, en diferentes ocasiones, utiliza el autobús para desplazarse; realiza la compra en un supermercado cargando con las bolsas; coge a su hija en brazos y carga con la mochila del colegio; e incluso se le ve cómo conduce una moto de gran cilindrada, todo ello mientras supuestamente la trabajadora está de baja por IT producida por una cervicalgia.
• La empresa termina argumentando que la realización de las anteriores actividades constituye una transgresión de la buena fe contractual ya que la trabajadora no se encuentra mal físicamente y puede trabajar; y si en realidad no está bien físicamente, dichas actividades empeorarán y alargarán el periodo de sanidad.
• El Juzgador de primera instancia terminó fallando la improcedencia del despido

Teniendo en cuenta lo anterior, vemos como LA EMPRESA alude al ARTÍCULO 54.2.D) DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES como argumento principal para llevar a cabo el despido disciplinario de la trabajadora, con apoyo en el artículo 40.9 del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la Hostelería que habla de las faltas muy graves, concretamente de la “simulación de enfermedad o accidente alegada por el trabajador para no asistir al trabajo”.Sabiendo esto, la Sala muestra su desacuerdo con el fallo emitido en primera instancia al considerar que el relato fáctico probado en el procedimiento pone de manifiesto una serie de datos muy relevantes para la resolución del caso, ya que se pone en evidencia que la trabajadora “llevaba una vida normal que le permitía montar en moto, desplazarse a centros comerciales, verificar compras variadas y asistir a encuentros sociales”.Además, explica la Sala que por “ligero que sea el casco, el cuello se debe contraer para soportar su peso, añadiendo a esa contractura la propia de soportar la presión del viento, del frío y de la misma postura en la moto” que recordemos es de gran cilindrada. Es por ello que dicho Juzgador termina explicando que si la trabajadora vuelve a recaer de su patología inicial el día 28 de noviembre de 2016, y el día 6 de diciembre del mismo año conduce una moto con esas características, “está verificando, cuando menos, una actividad inconsecuente e injustificada para su proceso de curación y que prolonga indebidamente su baja, porque se trata de una actividad que por sí mismo obliga a tensionar y contraer el cuello y la musculatura paracervical”, por lo que es totalmente incompatible con la propia cervicalgia. Dicho en otras palabras, las actividades que lleva a cabo la trabajadora mientras está de baja laboral demuestran que son compatibles con el desempeño de su trabajo como maître.

Así pues, la Sala termina declarando la procedencia del despido llevada a cabo por la empresa dado que existe una transgresión de la buena fe contractual al realizarse por la trabajadora ciertas actividades que puede conllevar a que la normal evolución curativa de su patología se alargue sin motivo alguno; y, además, porque existen faltas de asistencia al trabajo dado que la trabajadora se encontraba en perfectas condiciones para prestar sus servicios en el restaurante. Además, se indica en la resolución que la trabajadora debió solicitar el alta laboral, y si no lo hace, “trasgrede la buena fe no solo respecto de su empresario sino del sistema público que sufraga una incapacidad temporal que el trabajador transforma en un lucro individual”. Lo anterior podría facultar a la Tesorería General de la Seguridad Social a que inicie un procedimiento judicial reclamando a la trabajadora la prestación por incapacidad temporal dado que, como bien dice la resolución, transgrede la buena fe del sistema público, que ha abonado una prestación mediando engaño por parte de la trabajadora.