Con la llegada del verano las empresas dedicadas al turismo y a la hostelería necesitan más trabajadores para atender a toda la demanda en estas fechas. Según las estadísticas ofrecidas por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en cuanto al número de afiliados, podemos afirmar que en los últimos meses los contratos fijos-discontinuos se han ido incrementando paulatinamente. Es cierto que los contratos temporales – obra y servicio, eventual por circunstancias de la producción, etc. – son las modalidades más utilizadas por los empresarios durante la época estival, pero no debemos olvidar que el contrato fijo-discontinuo cumple un fin concreto que es el de atender una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, que podría encajar perfectamente en las temporadas de verano.
Los contratos fijos-discontinuos se encuentran regulados en el ARTÍCULO 16 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES. Estos se pueden definir como aquellos contratos que se realizan en virtud de la discontinuidad de la actividad, donde los trabajos encomendados se ejecutan de manera intermitente o cíclica. Este contrato se caracteriza por ser indefinido, estable en el empleo, con periodos en donde la empresa no tiene actividad, y donde el trabajador contratado tiene derecho al llamamiento cuando la actividad se reanude.
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Es cierto que la diferencia entre los contratos fijos-discontinuos y los contratos temporales muchas veces está difuminada siendo especialmente difícil diferenciar a simple vista ambas modalidades. Sin embargo, gracias a la jurisprudencia podemos indicar lo siguiente:
- Se diferencia del contrato eventual por circunstancias de la producción porque en esta modalidad la necesidad de trabajo puede resultar imprevisible, quedando fuera de todo ciclo que se reitere regularmente en el tiempo. En cambio, en el contrato fijo-discontinuo la necesidad de trabajo se produce con independencia de la continuidad de la actividad propia de la empresa, realizándose en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad (STS de 15 octubre 2014, núm. Rec. 164/2014; STS de 24 octubre 2012, núm. Rec. 749/2012; entre otras).
- También se diferencia del contrato de obra o servicio determinado porque esta modalidad responde a necesidades transitorias, episódicas y sin continuidad fija, mientras que el fijo-discontinuo responde a necesidades permanentes que se repiten año tras año, siempre dentro de un ciclo (STS de 4 mayo 2004, núm. Rec. 4326/2003).
Antes hemos indicado que una de las características de esta modalidad contractual es que la empresa tiene periodos donde su actividad se interrumpe. En todo caso, la interrupción de la actividad de la empresa no produce efectos suspensivos o extintivos en la relación laboral. Existe una obligación de llamamiento al trabajador (artículo 16.2 ET) por parte de la empresa para que este ocupe el puesto de trabajo para el que fue contratado, sin olvidar que en el caso de que no sea posible un llamamiento simultáneo de todos los trabajadores, estos se harán bajo el orden establecido en los Convenios Colectivos. En caso de ausencia de un criterio objetivo en el Convenio, se aplicará el sistema que se haya acordado por cualquier instrumento negocial (STS de 19 de enero de 2016, núm. Rec. 1777/2014). Hay que subrayar que el trabajador que no acuda al llamamiento sin causa justificada se entenderá extinguido su contrato por dimisión.Llegados a este punto debemos hacernos la siguiente pregunta: ¿Cómo se computa la antigüedad del trabajador bajo esta modalidad contractual? La determinación de la antigüedad es una cuestión que no está exenta de controversia. Sin embargo, a falta de mención específica en el artículo 16 ET, es la jurisprudencia la que de nuevo nos da la respuesta, indicándonos que con independencia de la distribución de los tiempos de prestación de servicios en virtud de los diferentes llamamientos, la antigüedad del trabajador se computa desde el inicio del contrato, incluyendo los periodos de tiempo no trabajados en cada anualidad (STS de 202 septiembre 2016, núm. Rec. 129/2015).Ahora bien, la antigüedad no se computa de igual manera a efectos de promoción económica y profesional, y la utilizada para calcular la indemnización por extinción del contrato (STS de 25 de enero 2018, núm. Rec. 3473/2015):
- A los efectos de promoción económica y profesional, la STS de 18 de enero 2018, núm. Rec. 2853/2015, determinó que para el cálculo de la antigüedad a efectos del complemento salarial y la promoción profesional a los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT se computarán sólo los servicios efectivamente prestados, rechazándose que se compute todo el tiempo transcurrido desde que se firmó el contrato.
- A los efectos de cálculo de indemnización por extinción del contrato, la respuesta es idéntica, confirmándose por la STS de 10 de enero 2018, núm. Rec. 1029/2016 la doctrina asentada al respecto, debiéndose calcular la indemnización en función del tiempo efectivo de trabajo en cada una de las campañas trabajadas.
Por último, y como cierre de este artículo, hay que indicar que las empresas de trabajo temporal (ETT) no pueden utilizar esta modalidad contractual para poner a disposición trabajadores en las empresas usuarias. En palabras de la STSJ Murcia 19 de julio 2017, núm. 366/2017, “La imposibilidad de contratación de trabajadores fijos discontinuos por parte de las empresas de trabajo temporal, no solo deriva de lo anteriormente expuesto, es decir, porque su actividad relacionada con el prestamismo laboral licito no es intermitente ni cíclica, sino también porque a tal tipo de empresas no resultan de aplicación los convenios colectivos sectoriales que desarrollan la regulación de esta modalidad de prestación de servicios, de modo que las mismas no están sujetas a las reglas para determinar el orden de los llamamientos, ni la concurrencia de trabajadores eventuales con fijos discontinuos que se contienen en los convenios colectivos”. También se explica en esta resolución que tampoco se podría utilizar esta modalidad contractual entre la ETT y el trabajador ya que la actividad de aquellas no puede considerarse estacional, cíclica o periódica.
