¿Qué ocurre cuando se despide a una mujer embarazada?

El Estatuto de los Trabajadores protege de manera especial a la mujer embarazada.Hace dos semanas la prensa nacional se hizo eco de la noticia en donde venían a decir que las mujeres cobran en España un 30% menos en comparación con los hombres. Este dato, obtenido del informe “Brecha salarial y techo de cristal” elaborado por los Técnicos de Hacienda con datos del año 2016, viene a reflejar varias cosas:

1. Que la diferencia de salarios se hace evidente a partir de salarios superiores a los 16.000 €, siendo aún peor esta diferencia en salarios más altos.
2. Que la diferencia salarial va aumentando conforme la trabajadora tiene más edad, por lo que coincide con la etapa en la que muchas mujeres deciden ser madres y/o cuidar de sus hijos.
3. Las mujeres abundan en la escala más baja de los salarios, resultando que casi 3,2 millones de trabajadoras no llegan al salario mínimo.

A raíz de esta noticia he creído conveniente realizar un artículo en donde se pueda observar lo que ocurre cuando se despide a una mujer embarazada, ya que, como he indicado en el párrafo anterior, el informe de los Técnicos de Hacienda hace hincapié en que la brecha salarial entre mujeres y hombres aumenta significativamente en el tramo de edad de 26 a 45 años.De entrada, todos sabemos que hay un compromiso por parte de todos los gobiernos de la Unión Europea en que haya una verdadera igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Así, muchos son los convenios nacionales, e internacionales, que prohíben la discriminación por sexo abarcando no solamente que las mujeres sean consideradas de “tú a tú” en el mundo laboral sino también en el sentido de que puedan cobrar lo mismo que un compañero que realiza las mismas funciones. Esto, que parece obvio para muchos de nosotros, en realidad en la práctica no se consigue, indicándonos que todavía es necesario activar mecanismos legales que puedan combatir esta desigualdad con el fin de conseguir una igualdad material que el ordenamiento jurídico consagra.En nuestro ordenamiento, el despido de una mujer embarazada tiene diferentes mecanismos legales con el objetivo de defender a la mujer frente a posibles prácticas empresariales. Así, por ejemplo, el artículo 52, d), 2º párrafo del ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES (ET), nos indica que el contrato de trabajo podrá extinguirse por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, siempre que se alcance los porcentajes que se indican en el precepto. Ahora bien, también nos dice que no se computarán como faltas de asistencia las ausencias debidas a la maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, o enfermedades causadas por el mismo embarazo, lactancia o parto.De igual manera, el artículo 53.4 ET nos indica que cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil una causa de discriminación prohibida en la Constitución Española, la decisión será nula. A renglón seguido, el mismo precepto expresa que también será nulo el despido de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción, riesgo de embarazo […] y el de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión por esta razón.

Como se puede observar, el mismo ET considera automáticamente que cualquier despido que se realice a una mujer embarazada se debe considerar nulo. Salvo por una condición: que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.Teniendo en cuenta lo anterior, la jurisprudencia entiende que, si se dan estas circunstancias, el despido es automáticamente considerado nulo, distinguiéndose de esta manera de las causas por discriminación. Esto se aprecia claramente en el mismo artículo 53 ET antes expuesto, al mecanizarse en un párrafo diferente la nulidad de los despidos cuando la mujer esté embarazada. La jurisprudencia también nos indica que no es necesario que el empresario tenga conocimiento del estado de gestación de la trabajadora (STS de 25 de enero 2013, núm. Rec. 1144/2012, entre otras), aunque tenemos que decir que la DIRECTIVA 92/85 CEE DEL CONSEJO indica en el artículo 2, a) que se entenderá como trabajadora embarazada cualquiera “que comunique su estado al empresario”. Por lo tanto, ¿cómo podemos interpretar esto?Al respecto, el Tribunal Constitucional ha expresado en la importantísima STC 92/2008, núm. Rec. Amparo 6595/2006 que dicha obligación no es necesaria en nuestro ordenamiento jurídico por considerar que el legislador eleva un peldaño más el nivel de protección de las mujeres embarazadas, no trasladando a nuestra legislación lo que indica el artículo 2,a) de la Directiva 92/85 CEE del Consejo:

“que la Directiva comunitaria contemple la exigencia de comunicación por la trabajadora de su embarazo al empresario como requisito para la activación de los derechos y garantías previstos en la misma no constituye motivación suficiente, por sí misma y con exclusión de cualquier otro criterio interpretativo, para afirmar la exigencia de idéntica condición en la aplicación del art. 55.5.b) LET […][…] Pues bien, es sobre este panorama legislativo y jurisprudencial consolidado sobre el que actuó la reforma del legislador de la Ley 39/1999, denominada «de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras». Y lo hizo, añadiendo al supuesto de nulidad ya contemplado en el art. 55.5 LET […] un nuevo supuesto que, en lo que aquí interesa, declara también la nulidad («será también nulo» dice la Ley) del despido de las trabajadoras embarazadas. Y lo hace sin contemplar requisito específico alguno ni de comunicación previa del embarazo al empresario (a diferencia de lo que contempla la Directiva comunitaria), ni de conocimiento previo por parte de éste, por cualquier otra vía, del hecho del embarazo […][…] Se exime con ello, además, de la necesidad de demostrar el conocimiento por un tercero de un hecho que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener, legítimamente, fuera del conocimiento de los demás y, en particular, de la empresa, por múltiples razones, incluida la del deseo de preservar un puesto de trabajo que puede entender amenazado como consecuencia del embarazo. Exonerar de esta prueba del conocimiento del embarazo y, con ella, de toda obligación de declaración previa, sustituyéndola por la prueba en caso de despido de un hecho físico objetivo como es el embarazo en sí, constituye, sin duda, una medida de fortalecimiento de las garantías frente al despido de la trabajadora embarazada, al tiempo que plenamente coherente con el reconocimiento de su derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE)”.

Teniendo en cuenta lo anterior, la semana pasada conocimos una sentencia de gran valor emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La sentencia de 22 de febrero de 2018, Asunto C-103/16, que trata del despido de una trabajadora embarazada en el marco de un despido colectivo, concluyó, grosso modo, que:

1. En caso de una decisión de despido por razones relacionadas con el embarazo, la misma es incompatible con la prohibición establecida en la Directiva 92/85 CEE del Consejo, tal y como hemos explicado en párrafos anteriores.
2. En caso de que la decisión de despido durante el periodo comprendido entre el comienzo del embarazo y el final del permiso de maternidad por razones no relacionadas con el embarazo de la trabajadora no será contrario al artículo 10 de la Directiva 92/85 CEE del Consejo. La condición que pone el Tribunal de la Unión Europea es que el empresario debe comunicar por escrito los motivos que justifican el despido, y que el despido esté admitido por la legislación o práctica nacional.
3. Al hilo de lo anterior, el Tribunal admite que no se opone a ninguna normativa nacional el hecho de que se pueda permitir al empresario despedir a una trabajadora embarazada, siempre que dicho despido cumpla con los requisitos intrínsecos del propio despido colectivo, y siempre que se indiquen los criterios objetivos que se han seguido para la designación de los trabajadores afectados por el despido.

A raíz de esta sentencia, tendremos que esperar y ver cómo se va aplicando esta última sentencia en España ya que con la misma cabe la posibilidad de que los empresarios no tengan miedo a despedir a una mujer embarazada, con los riesgos que ello conlleva, cuando existan verdaderas causas objetivas (sobre todo económicas) y siempre que estemos ante un despido colectivo. Claro está que el artículo 53.4 ET ha dejado abierta esta posibilidad al indicar que “lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados”. En otras palabras, debemos estar atentos a como se va a ir desarrollando esta sentencia en nuestro país ya que, como bien indica la STJUE de 22 de febrero de 2018, España “no prohíbe, en principio, con carácter preventivo el despido de una trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y que establece únicamente, en concepto de reparación, la nulidad de este despido cuando sea ilegal”. Por ello, España no debe, con el fin de garantizar la trasposición del artículo 92/85 CEE del Consejo, limitarse a establecer únicamente, en concepto de reparación a las mujeres embarazadas, que hayan dado a luz o en periodo de lactancia, la nulidad del despido cuando no esté justificado, sino que debe ir más allá, desarrollando otros mecanismos de protección que eviten este tipo de despidos.