El artículo 37 del REAL DECRETO LEGISLATIVO 2/2015, DE 23 DE OCTUBRE, TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES (en adelante ET), viene a fijar los diferentes tipos de descansos, fiestas y permisos retribuidos que dispone el trabajador.
Es importante adelantar que estas licencias siguen unos requisitos determinados y que por el simple hecho de estar estipulados en el ET no quiere decir que se concedan automáticamente al trabajador en concreto.
Normativa sobre cotización durante permisos y licencias
Evita conflictos jurídicos innecesarios y resguarda tus intereses con nuestro asesoramiento legal
un equipo de expertos te esta esperando
A diferencia de lo que sucede en los casos de suspensión contractual (artículos 45 y siguientes ET), en los permisos a los que nos referimos el empresario sigue manteniendo la obligación de retribuir al trabajador, lo que lleva aparejado inherentemente la obligación de cotizar a la Seguridad Social.
El Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derecho de la Seguridad Social (en adelante RGCL) indica en el artículo 69.1 este extremo, detallando que “subsistirá obligación de cotizar durante los períodos de permisos y licencias que no den lugar a excedencias en el trabajo”.
En los mismos términos lo indica también el artículo 144 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), cuando expresa que “la obligación de cotizar se mantendrá por todo el período en que el trabajador esté en alta en el Régimen General […] asimismo respecto a los trabajadores que se encuentren cumpliendo deberes de carácter público o desempeñando cargos de representación sindical […]”.
Así pues, en este artículo nos centraremos, dentro del gran abanico de supuestos que podemos encontrar, en el apartado 3.d) del artículo 37 ET que nos habla del permiso, previo aviso y justificación por parte del trabajador a ausentarse de su puesto de trabajo por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendiendo el ejercicio del sufragio activo.
Condiciones y mejoras de los permisos retribuidos
Antes de entrar en materia es importante recalcar que el permiso del que dispone el trabajador es por el tiempo indispensable para cumplir con el deber inexcusable de carácter público y personal.
También se hace necesario destacar que el artículo 37 ET tiene carácter de mínimos, pudiendo mejorarse por acuerdo entre las partes o por Convenio Colectivo.
De esta manera, aunque el precepto indique claramente que el trabajador tiene derecho “por el tiempo indispensable” para ejercer un deber inexcusable de carácter público y personal, esto no quiere decir que las propias partes o el Convenio Colectivo aplicable a cada caso no puedan mejorar, con creces, este permiso, por lo que en ningún caso los acuerdos entre empresario y trabajador pueden eliminar o reducir este Derecho estipulado en el ET.
Obligaciones del empresario en casos específicos de permisos
Ahora bien, existen ciertos “permisos” los cuales son, desde mi punto de vista, obligatorios para el empresario.
Un ejemplo de esto último es, por ejemplo, el trabajador que tiene que comparecer ante los Juzgados como parte actora, bien asistiendo a un acto de conciliación ante el servicio de mediación y arbitraje de su respectiva localidad, como testigo en un procedimiento concreto, o bien como miembro del Jurado.
Por ejemplo, en el Procedimiento Penal, los artículos 420, 707 y 716 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal indican que en caso de que el trabajador concreto no esté impedido para no concurrir ante el tribunal, este podrá incurrir en multas, y en caso de que persista su falta de asistencia ante el mismo, podrá, incluso, incurrir en un delito de obstrucción a la justicia o desobediencia grave a la Autoridad.
Por otra parte, en el Procedimiento Civil y en el Social, por aplicación supletoria de la LEC (Disp. Final 4ª de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) ocurre más o menos lo mismo ya que el artículo 292 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que los testigos tendrán el deber de comparecer a juicio o vista con el apercibimiento de que en caso de que no asistan el Tribunal podrá sancionarlos con una multa de entre 80 a 600 €, llegando incluso a ser un delito de desobediencia a la autoridad en los casos más extremos.
Casos especiales: Asistencia a juicios y obligaciones legales
Descubre cómo podemos proteger tus intereses con nuestro asesoramiento legal preventivo
En relación a, lo anterior ¿Qué ocurre si el trabajador asiste como testigo a un Juicio sin haber sido citado por el propio Juzgado? Esto, aunque puede sonar raro, es de lo más común en los Juicios Verbales ya que si bien el artículo 440.1 LEC indica que las partes, en el plazo de 5 días siguientes a la recepción de la citación, deberán indicar las personas que han de ser citadas por el secretario judicial para que declaren en calidad de parte, testigo o peritos por no poderlas presentar ellas mismas, nada impide que las propias partes puedan ponerse en contacto con el testigo y traerle a la vista.
De esta manera, aunque no haya una citación por el Juzgado, el trabajador podrá asistir a los tribunales en calidad de testigo.
Ahora bien, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Navarra, sentencia núm. 136/2006 de 22 de marzo, ha indicado que “el derecho a retribución sólo procede en casos de deber personal e inexcusable, como son los citados, mientras que en el resto de casos si el trabajador acude personalmente al juicio el empresario sólo deberá abonarle los salarios si la sentencia es estimatoria de la demanda del trabajador, pero no en caso de desestimación o sentencia absolutoria”.
Teniendo en cuenta esta sentencia mi recomendación es que, siempre que se pueda, es mejor tener la citación judicial de los testigos.
De esta manera el trabajador no debería tener ningún problema con el empresario en caso de que tenga que asistir como testigo en cualquier procedimiento judicial, evitando que le descuenten las horas que esté fuera de su puesto de trabajo.
Trayendo a colación la STSJ de Madrid de 11 de junio, núm. 522/2010, núm. Rec. 1333/2010, calificó el despido de un trabajador como nulo al haberse realizado sin causa justificada, y lo más importante, al haberse lesionado el ejercicio del derecho asociado al artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente de indebida obstaculización al obligado deber de colaborar con la Administración de Justicia.
En este caso al trabajador se le despidió por las reiteradas ausencias a su puesto de trabajo ya que era parte del Tribunal Jurado.
La empresa, en un intento de desvirtuar los hechos que expresaba el trabajador, argumentaba que el trabajador tenía un mal comportamiento y que la misma desconocía la participación del trabajador como parte del Tribunal Jurado.
El Tribunal, por su parte, expresó que, si bien es cierto que el trabajador no comunicó expresamente a la empresa de este hecho, la misma tuvo conocimiento de esta circunstancia por diferentes comentarios incidentales que realizaba el trabajador, además de que “no se comprende que una empresa que ve cómo un trabajador se ausenta 4 días a la semana durante tres semanas seguidas no se interesa por la situación” de su trabajador.
Derechos del trabajador en el ejercicio del sufragio activo
Otro ejemplo de este tipo de permisos tiene que ver con el sufragio activo del trabajador.
El artículo 28 de la LEY ORGÁNICA 5/1985 DE 19 DE JUNIO, DEL RÉGIMEN ELECTORAL GENERAL indica que “los trabajadores por cuenta ajena y los funcionarios nombrados Presidentes o Vocales de las Mesas Electorales tienen derecho a un permiso retribuido de jornada completa durante el día de la votación, si es laboral”, reduciéndose este permiso de manera proporcional si el trabajador está a jornada reducida.
Al respecto, el Estado podrá acordar las medidas necesarias para que los electores que presten sus servicios el día de las elecciones puedan disponer en su horario laboral de hasta 4 horas libres para el ejercicio del derecho de voto, siendo estas horas retribuidas.
Al hilo de esto, recientemente como consecuencia de las elecciones al Parlamento de Cataluña, el Gobierno dictó instrucciones para para que los trabajadores por cuenta ajena pudieran desarrollar y ejercer este derecho con todas las garantías posibles.
De esta manera se aprobó la Orden ESS/1169/2017, de 28 de noviembre, por el que se establecen instrucciones necesarias para la participación de las personas trabajadoras en las elecciones al Parlamento de Cataluña.
Con esta orden, teniendo en cuenta el conflicto político que existe hoy en día en dicha Comunidad Autónoma, el Gobierno acordó que las empresas deben conceder el día de las elecciones un permiso retribuido y no recuperable dentro de la jornada laboral con el fin de que puedan desarrollar su derecho a voto.
De esta manera se concertó, de manera resumida, que los electores, con preaviso y justificación, tengan un permiso retribuido durante 4 horas dentro de su jornada laboral.
Si la jornada laboral no coincidía con el horario de los colegios electorales, el trabajador no adquiriría este permiso.
Por otra parte, se concedió a los miembros de la mesa electoral e interventores un permiso por la jornada completa el día de las elecciones, incluidas las 5 primeras horas de la jornada laboral del día siguiente.
En cuanto a la retribución, se acordó que debería ser la misma como si se tratase de una jornada laboral normal.
Derechos del trabajador en el ejercicio de la patria potestad
Una sentencia que me llamó la atención fue la STSJ de Galicia de 14 de julio de 2017, num. Rec. 1094/2017, en donde el Tribunal resolvió en perjuicio de la trabajadora al indicar que este tipo de permiso no engloba el hecho de acompañar a su hijo a la consulta médica, pues en virtud del artículo 110 y 142 del Código Civil, tanto el padre y la madre deben velar por sus hijos al ostentar los dos la patria potestad, y por esta razón, bien podría haber sido el padre quien debiera acompañar a su hijo a la consulta médica.
De esta manera el Tribunal afirma que “no estamos en presencia de lo que la ley califica como deber público inexcusable, sino ante una obligación legal impuesta a los padres por el Código Civil, que se desenvuelve en el ámbito de las relaciones privadas”.
Conclusión
En definitiva, en estas líneas hemos visto diferentes supuestos que engloba el artículo 37.3.d) ET, destacando que estamos ante un Derecho de los trabajadores que, para ejercerlo adecuadamente y prevenir cualquier tipo de desencuentro, es importante preavisar al empresario.
De esta manera nos podríamos evitar casos como el que hemos visto en la STSJ de Madrid de 11 de junio, núm. 522/2010, que, por falta de una comunicación expresa al empleador, el trabajador terminó despedido, aunque después la Justicia le diese la razón.
