La cuestión objeto de análisis en este artículo es qué sucede con los operadores de juego online que se encuentran en cualquier otro país que no sea España y que organizan, celebran o explotan apuestas deportivas, póquer, casino (ruleta, blackjack, etc.) o cualquier otro juego de azar que se ofrezca a jugadores residentes en España sin tener un establecimiento físico en nuestro país. Para ello es interesante analizar la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de fecha 29 de enero de 2018, número 112/2018, en el recurso número 783/2017.En dicho procedimiento el objeto litigioso fue la sanción de multa de 100.000 €, que se le había impuesto a una entidad mercantil, mediante resolución del Secretario de Estado de Hacienda de 3 de noviembre de 2015, por no contar con el título habilitante y autorización para realizar actividades de juego de azar dentro de territorio español, como responsable de la comisión de una infracción tipificada como muy grave en el artículo 39.a) de la LEY 13/2011, DE 27 DE MAYO, DE REGULACIÓN DEL JUEGO.Dicha Ley establece la regulación de las actividades de juego que se realizan a través de canales electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos. De esta forma, el alcance de esta norma se extiende a toda actividad de organización, explotación y desarrollo de actividades de juego de ámbito estatal realizadas a través de medios electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos, siempre que tales actividades se dirijan a todo el territorio del Estado. Asimismo, incluye las diferentes definiciones de juegos, incluidos los de carácter esporádico, y se establece la reserva y el régimen de control de la actividad de loterías. La Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego pretende proteger el orden público, garantizar la integridad del juego, prevenir y mitigar la adicción al juego y los efectos nocivos que pudiese provocar; por supuesto, también tratar de garantizar que no tengan acceso al juego online menores de edad, incapacitados o personas que por resolución judicial tienen prohibido el juego.El artículo 3 de dicha Ley señala lo que se entiende por juego. Por juego la norma entiende toda actividad en la que se arriesguen cantidades de dinero u objetos económicamente evaluables en cualquier forma sobre resultados futuros e inciertos, dependientes en alguna medida del azar, y que permitan su transferencia entre los participantes, con independencia de que predomine en ellos el grado de destreza de los jugadores o sean exclusiva o fundamentalmente de suerte, envite o azar. Los premios podrán ser en metálico o especie dependiendo de la modalidad de juego.
El artículo 39 de la Ley dice que son infracciones muy graves, la organización, celebración o explotación de las actividades incluidas en el ámbito de aplicación de esta Ley careciendo del título habilitante correspondiente y en el presente caso la entidad mercantil organizadora de la actividad no estaba habilitada para la realización de actividades de juego a nivel nacional, habilitación que se configura como un requisito exigido por el artículo 9, que preceptúa:» Sometimiento de la actividad del juego a la previa obtención de título habilitante.
- El ejercicio de las actividades no reservadas que son objeto de esta Ley queda sometido a la previa obtención del correspondiente título habilitante, en los términos previstos en los artículos siguientes. De conformidad con esta Ley son títulos habilitantes las licencias y autorizaciones de actividades de juego.
- Toda actividad incluida en el ámbito de esta Ley que se realice sin el preceptivo título habilitante o incumpliendo las condiciones y requisitos establecidos en el mismo, tendrá la consideración legal de prohibida, quedando sujetos quienes la promuevan o realicen a las sanciones previstas en el Título VI de esta Ley.»
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La entidad mercantil al no ostentar ese título habilitante en este caso realizaba una actividad prohibida dentro del territorio del Estado.Sin embargo, la empresa negaba que realizase actividad alguna de juego en el territorio español y negaba validez a las pruebas aportadas por la Administración. Si bien de las actuaciones realizadas por la Inspección actuante se desprendió que, en el momento de realizar las comprobaciones, el sitio web que ofrecía las actividades de juego online incluidas en el concepto de juego definido en el art. 3.a) de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de ordenación del juego, antes referido, al ofrecer apuestas deportivas, casino (ruleta, blackjack, slots…), póquer, casino en vivo y otros juegos, comprobándose que la comercialización del juego se realizaba a través de Internet de forma continuada, de forma que se excluye el carácter ocasional de la actividad, así como que la orientación del juego se dirigía también al mercado español; y así se constata que la página mencionada proporciona toda la información de forma automática para conexiones establecidas mediante un dispositivo geolocalizado mediante una IP española; que se formaliza una cuenta de usuario en dicho sitio web desde un dispositivo geolocalizado mediante una dirección IP asignada a la red de Internet española; que existe transferencia de fondos entre los participantes, así como información para posibilitar la participación con dinero real, así como de los medios de pago aceptados por el operador de juego para efectuar depósitos o procedimiento para el pago de premios: Visa, MasterCard, Maestro, Entropay, Paysafecard, Skrill, Neteller y transferencia bancaria.
En consecuencia, la existencia de esa actividad de juego ofrecida a jugadores del territorio español por una empresa que no ostenta título ni autorización para ello estaba acreditada, por lo que estamos ante actividades prohibidas, que vulneran la normativa y que hacen además que la ley reguladora del juego no lleve a cabo su objetivo, que no es otro que regular un sector que tiene que impedir el juego de menores de edad, incapaces o personas que lo tengan prohibido. La entidad mercantil además al no ostentar título habilitante no garantiza el derecho de los jugadores, no garantiza que no tengan acceso al juego aquellos que no deben tenerlo, no garantiza que a través del juego no se realicen actos contrarios a la ley y al orden público, y no participa en la actividad del juego en igualdad de condiciones que otras empresas que ostentan el correspondiente título habilitante y cumplen los requisitos legales.Según se refiere en el Auto de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2017, el problema se circunscribe a determinar si las plataformas digitales de juego «on line» transfronterizas están sometidas a la normativa nacional sobre el juego, en aplicación del artículo 2.1.d) de la Ley reguladora del juego, no solo cuando realizan una conducta activa de ofrecimiento de sus servicios a los residentes en un territorio, sino también cuando no adoptan todas las medidas necesarias que impidan que se pueda acceder a los servicios «on line» de dicha empresa desde una IP asignada a la red de internet española.En concreto, se suscita la cuestión de precisar si los términos «organizar» u «ofrecer» actividades de juegos destinadas a residentes en España, que constituye el presupuesto que delimita el ámbito de aplicación de la citada Ley reguladora del juego, deben interpretarse en el sentido de que para que sea aplicable la normativa española del juego se requiere que los operadores radicados fuera de España que celebren juegos transfronterizos a través de internet realicen una conducta activa de ofrecimiento de sus servicios a usuarios de un determinado territorio. O si también resultaría aplicable la legislación nacional del juego a aquellos operadores que no adopten todas las medidas de seguridad necesarias destinadas a impedir el acceso a sus servicio online desde una web asignada a la red de internet española.
El Tribunal Supremo considera que la aplicación de la Ley 13/2007, de 27 de mayo, de regulación del juego, a operadores radicados fuera de España que organicen u ofrezcan actividades de juego transfronterizas no está supeditada o condicionada a que éstos dispongan de un establecimiento propio o de una estructura organizativa en nuestro territorio, instituida para atraer y fidelizar específicamente a los jugadores residentes en España. Lo que resulta determinante para sostener que la compañía organizadora de dicha clase de juego online está sometida a la normativa española reguladora del juego y, consecuentemente, sujeta a la obligación de deber obtener el correspondiente título habilitante para ejercer dicha actividad, tal como requiere el artículo 9 del citado texto legal, es que, a través del acceso a la página web de la sociedad oferente, residentes en España puedan participar en los juegos organizados por la misma, desde una dirección IP geolocalizada en España.Los términos «organizar» u «ofrecer» actividades de juegos transfronterizos a residentes en España como presupuesto que determina el ámbito de aplicación de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, deben interpretarse en el sentido de que sólo se requiere que el operador ponga a disposición de los usuarios la información y los medios necesarios para poder participar en juegos de dicha índole a través de dispositivos o canales electrónicos, informáticos o telemáticos geolocalizados en España, sin que, por tanto, sea exigible además que se realice una conducta particularmente activa de promoción, ofrecimiento o difusión singularizada de los servicios.Por consiguiente, el Tribunal Supremo sostiene que, en este supuesto, el hecho de que el acceso a la web de la compañía se realice a través de una dirección IP asignada a la red de internet española, resulta relevante para no excluir la aplicación de la normativa reguladora de la actividad del juego prevista en la Ley 13/2011, de 27 de mayo. Desde este punto de vista se debe precisar que resulta incuestionable que los operadores que organicen actividades de juego transfronterizas están sometidos al cumplimiento de las obligaciones impuestas para impedir la participación de menores de edad previstas en la Ley 13/2011, de 27 de mayo, así como están sujetos a la aplicación de los mecanismos e instrumentos de control público y al régimen sancionador que resulte aplicable.El artículo 9.2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, dispone que toda actividad incluida en el ámbito de esta Ley que se realice sin el preceptivo título habilitante o incumpliendo las condiciones y requisitos establecidos en el mismo, tendrá la consideración legal de prohibida, quedando sujetos quienes la promuevan o realicen a las sanciones previstas en el Título VI de esta Ley.Ello implica que los operadores tengan la obligación de adoptar todas las medidas de bloqueo necesarias destinadas a impedir el acceso a su servicio online desde una IP asignada a la red de internet española, así como respetar las prohibiciones de corte objetivo y subjetivo previstas en el citado texto legal, con el interés público de garantizar una práctica de la actividad de juego responsable y someterse a los instrumentos de control de la actividad.En conclusión, el Tribunal Supremo formula la siguiente doctrina jurisprudencial:
- El artículo 2.1 d) de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, debe interpretarse en el sentido de que están sometidas al ámbito de aplicación de la citada norma legal las actividades de juegos realizadas por personas físicas o jurídicas radicadas fuera de España, que organicen y ofrezcan actividades de juegos a residentes en España mediante dispositivos o aplicaciones electrónicas a los que se conecten a través de un dirección IP asignada a la red de internet española.
- Los términos «organizar» u «ofrecer» referidos en el artículo 2.1 d) de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, como presupuesto que determina la aplicación de la regulación contenida en dicha norma legal, debe interpretarse en el sentido de que no requiere la existencia de un establecimiento propio o de una estructura organizativa que evidencie o refleje su presencia en el mercado español, al ser suficiente que usuarios residentes en España puedan acceder a plataformas o dispositivos electrónicos, informáticos o telemáticos diseñados para facilitar la participación online de los jugadores.
- Los operadores radicados fuera de España que organicen, celebren o exploten actividades de juego que se ofrezcan a jugadores residentes en España, deben disponer del título habilitante correspondiente, conforme a las previsiones de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, y están obligados a cumplir todas aquellas medidas destinadas a proteger a los clientes y cuyo fundamento se sustenta en el principio de responsabilidad social.
